Anmerkung zur Entscheidung des BFH ...

 

Die Entscheidung des BFH vom 28. November 2016, Sanierungserlass gekippt -

Folgen für die Praxis

 

Mit der vorgenannten Entscheidung hat der Bundesfinanzhof den sogenannten „Sanierungserlass“ („Schreiben betreffend ertragssteuerliche Behandlung von Sanierungsgewinnen; Steuerstundung und Steuererlass aus sachlichen Billigkeitsgründen, §§ 163, 222, 227 AO vom 27. März 2013, Bundessteuerblatt I Seite 240) aufgehoben – im Wesentlichen mit der Begründung, dass das Bundesministerium der Finanzen mit dem Erlass gegen den Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung verstoße.

 

Der Sanierungserlass regelte die steuerliche Behandlung von sog. „Sanierungsgewinnen“. Sanierungsgewinn wurde dabei definiert als „die Erhöhung des Betriebsvermögens, die dadurch entsteht, dass Schulden zum Zweck der Sanierung ganz oder teilweise erlassen werden“ (BMF Schreiben 27. März 2003, Bundessteuerblatt I Seite 240).

 

Der Sanierungserlass war eine Folge der Streichung des früheren § 3 Nr. 66 Einkommenssteuergesetz. Danach waren Erhöhungen des Betriebsvermögens, die dadurch entstehen, dass Schulden zum Zwecke der Sanierung ganz oder teilweise erlassen werden, steuerfrei (§ 3 Nr. 66 EStG a.F.).

 

In der Gesetzesbegründung zur Aufhebung des § 3 Nr. 66 EStG heißt es unter anderem:

 

„Die Steuerfreiheit des Sanierungsgewinns ist nach den Grundprinzipien des Einkommensteuerrechts systemwidrig, da der durch den Erlass der Verbindlichkeiten entstehende Gewinn entgegen den allgemeinen ertragsteuerlichen Regeln nicht besteuert wird. Die Vorschrift stammt aus einer Zeit, in der das EStG einen unbegrenzten Verlustvortrag noch nicht vorsah. Sie sollte ursprünglich einen Ausgleich für nicht abzugsfähige Verluste darstellen und ist daher spätestens seit Einführung des unbegrenzten Verlustvortrags nicht mehr gerechtfertigt. (BT – Drucks. 13/7480, 192)“.

 

Die Wesentliche Begründung für die Abschaffung des § 3 Nr. 66 war demnach die Einführung des unbeschränkten Verlustvortrags. Seit 2004 gilt jedoch gem. § 10 d Absatz 2 EStG die sogenannte Mindestbesteuerung. Danach ist ein unbeschränkter Verlustvortrag nur möglich, soweit der Gewinn EUR 1 Mio. nicht übersteigt. Darüber hinaus gehende Beträge können nur zu 60 % mit Verlusten aus den Vorjahren verrechnet werden. Ein wesentliches Argument für die Streichung des § 3 Nr. 66 EStG ist damit kurz nach Abschaffung des § 3 Nr. 66 entfallen.

 

Dies hat der BFH in seiner Entscheidung zwar gesehen, aber anders gewertet. Seiner Auffassung nach war Grund für die Abschaffung des § 3 Nr. 66 EStG a.F. ein „Bündel gesetzgeberischer Maßnahmen, von denen die Vermeidung der sogenannten Doppelbegünstigung nur eines war“ (BFH Beschluss vom 28. November 2016 GRS 1/15 Rz 128 f.)

Es soll an dieser Stelle nicht weiter diskutiert werden, ob die Entscheidung des BFH richtig oder falsch ist. Entscheidend ist, dass die Sanierungspraxis mit den Folgen wird leben müssen.

 

Diese sind – wie im Folgenden gezeigt wird – unschön, aber mit den richtigen Instrumentarien beherrschbar.

 

1. Außergerichtliche Sanierung

 

Bislang stellt der Forderungsverzicht einzelner oder aller Gläubiger ein valides Mittel dar, einem Schuldner die Fortführung und Sanierung zu ermöglichen. Jedenfalls bei Schuldnern, die keinen Verlustvortrag haben, oder bei denen der Forderungsverzicht deutlich mehr als EUR 1 Mio. beträgt, wird eine Sanierung durch einen Forderungsverzicht nur noch eingeschränkt möglich sein, da gleichzeitig mit dem Verzicht ein zu versteuernder Gewinn entsteht – dem kein Zufluss liquider Mittel zu Grunde liegt.

 

Auch zukünftig soll nach Auffassung des BFH eine Einzelfallentscheidung im Wege einer Billigkeitslösung (§ 163 AO) möglich sein. Um dies rechtssicher VOR einem Verzicht klären zu können, bedarf es einer Abstimmung mit dem jeweiligen Finanzamt.

 

Hiergegen spricht – neben der Frage, ob ein Finanzamt überhaupt dazu zu bewegen ist vorab eine Billigkeitsentscheidung zu treffen – vor allem, dass in Sanierungsverfahren in aller Regel eine vergleichsweise schnelle Regelung erforderlich ist. Die Zeit bis zu einer verbindlichen Abstimmung mit dem zuständigen Finanzamt wird daher häufig schlicht nicht vorhanden sein. Umgekehrt werden Gläubiger kaum bereit sein, auf ihre Forderungen (endgültig) zu verzichten, ohne gesicherte Erkenntnis darüber, ob die Sanierung tatsächlich Erfolg verspricht – oder der Effekt aus dem Forderungsverzicht durch eine entsprechende Steuerforderung sofort wieder zunichte gemacht wird.

 

Als Alternative verbleibt damit lediglich eine langfristige Stundung der Forderung, verbunden möglicherweise mit einer Rangrücktrittsvereinbarung (die natürlich den steuerlichen Voraussetzungen eines sogenannten „qualifizierten Rangrücktritts“ entsprechen muss). Das Instrument des Rangrücktritts ist seit der Entscheidung des BGH vom 5.3.2015 (IX ZR 133/14, NZI 2015, 315) etwas „aus der Mode gekommen“, weil dieser faktisch nur noch unter sehr engen Voraussetzungen widerrufen werden kann. Allerdings stellt er – aus der Sicht des Schuldners – eine mögliche Alternative zum (endgültigen) Forderungsverzicht dar.

 

Zwar wird damit die Zahlungsverpflichtung nicht beseitigt sondern lediglich in die Zukunft verschoben. Andererseits ist – wie dargestellt – der Widerruf eines einmal abgegebenen Rangrücktrittes mit einigen Hürden verbunden. Zudem ist es bei einer nachhaltigen und dauerhaften Sanierung des Unternehmens auch sachgerecht, dass auch diese „alten“ Verbindlichkeiten nach und nach gezahlt werden. Im Übrigen wäre es möglich „häppchenweise“ auf Forderungen (die bereits mit einem Rangrücktritt versehen sind) zu verzichten und so die Besteuerung entweder ganz zu vermeiden (bei Vorhandensein entsprechender Verlustvorträge) oder erträglich zu gestalten.

 

Da Sanierungen häufig nur dann nachhaltigen Erfolg versprechen, wenn ein Investor mit einsteigt, ist darüber hinaus die Problematik des Untergangs der Verlustvorträge virulent. Hier kommt es allerdings durch die Einführung des § 8d KStG zu einer Entschärfung. Die Vorschrift wurde durch das Gesetz zur Weiterentwicklung der steuerlichen Verlustverrechnung bei Körperschaften vom 20.12.2016 (BGBl. I S. 2998), eingefügt und ist am 01.01.2017 in Kraft getreten. Danach können auf Antrag die Verlustvorträge erhalten bleiben, wenn das betreffende Unternehmen seit seiner Gründung oder zumindest in den letzten 3 Jahren vor dem schädlichen Beteiligungserwerb denselben Geschäftsbetrieb unterhält, das Unternehmen kein Organträger und nicht an einer Mitunternehmerschaft beteiligt ist.

 

2. Vorgerichtliches Sanierungsverfahren

Seit einiger Zeit wird für Deutschland die Einführung eines sogenannten „vorgerichtlichen Sanierungsverfahrens“ diskutiert, was zeitlich nach dem außergerichtlichen Sanierungsversuch, aber vor dem eigentlichen Insolvenzverfahren stattfindet (vgl. Vallender: Das vorgerichtliche Sanierungsverfahren – muss Deutschland sich bewegen?, ZIP 2016, S082). Auch dieses Verfahren ist durch die Aufhebung des Sanierungserlasses massiv gefährdet.

 

3. Sanierung im Insolvenzverfahren

 

a) übertragende Sanierung

Bei der übertragenden Sanierung – also dem Verkauf der Vermögensgegenstände und des Geschäftsbetriebs des Schuldners an eine neue Gesellschaft – dürfte die Aufhebung des Sanierungserlasses keine Auswirkung haben. Da in diesen Fällen die Gläubiger in der Regel nicht auf ihre Verbindlichkeiten verzichten, gibt es auch keine schädlichen Auswirkungen durch die Aufhebung des Erlasses.

 

b) Insolvenzplanverfahren

Ganz anders im Insolvenzplanverfahren. Ein wesentliches Element des Insolvenzplanverfahrens ist der Verzicht der Gläubiger auf Teile ihrer Forderungen im gestaltenden Teil des Insolvenzplans. Mit Annahme des Plans wird damit der steuerliche Gewinn realisiert. Da häufig im Insolvenzplan auch ein Eintritt eines Investors vorgesehen wird, wären gleichzeitig die Verlustvorträge des Schuldners hinfällig (vorbehaltlich der o.g. Neufassung des § 8d KStG).

 

Die Wirksamkeit des Insolvenzplans kann unter Bedingungen gestellt werden. Denkbar wäre daher, den Insolvenzplan unter die aufschiebende Billigung zu stellen, dass mit dem zuständigen Finanzamt eine Einigung über den Verzicht auf die Besteuerung des Sanierungsgewinns erzielt wird – wie dies heute schon für die Gewerbesteuer praktiziert wird. Dies bedeutet allerdings eine deutliche Verlängerung des Prozesses der endgültigen Inkraftsetzung des Insolvenzplans.

 

Da in einem Insolvenzplan sämtliche gesellschaftsrechtlichen und zivilrechtlichen Gestaltungen geregelt werden können, wäre es auch denkbar, die Gläubiger nicht auf ihre Forderungen verzichten zu lassen, sondern diese lediglich unter einen Rangrücktritt mit einer entsprechenden Stundungsabrede zu stellen. Auch hier gilt jedoch das oben gesagte, dass dies für den Schuldner nur die „zweitbeste“ Lösung darstellt, da die Zahlung der Schulden nur aufgeschoben und nicht aufgehoben ist.

 

Es bleibt auch abzuwarten, ob und inwieweit die Finanzverwaltung bei einer verstärkten Inanspruchnahme der Rangrücktrittsvereinbarungen diese wieder in den Fokus der Besteuerung rückt. Insbesondere dann, wenn klar ist, dass der Rangrücktritt „ewig“ gelten soll, dürfte die steuerliche Unschädlichkeit gewissen Risiken unterworfen sein.

 

Schließlich ist noch zu überlegen ob und inwieweit auf der Aktivseite des Schuldners Abschreibungen vorgenommen werden können/müssen, um so wenigstens einen Teil des Sanierungsgewinns „gegenzurechnen“

 

Fazit:

Die Entscheidung des BFH – wie wohl im Grundsatz nachvollziehbar – wird die Sanierung von Unternehmen erheblich erschweren. Da ein wesentlicher Baustein jeglicher Sanierung der Forderungsverzicht ist, ist jedenfalls bei größeren Unternehmen (Forderungsverzicht über EUR 1 Mio.) oder solche Unternehmen die nur über unzureichende Verlustvorträge verfügen, zukünftig eine Sanierung erheblich erschwert. Der Gesetzgeber ist daher aufgefordert möglichst kurzfristig eine Wiedereinführung des § 3 Nr. 66 – gegebenenfalls in modifizierter Form – zu erwägen. Die Durchführung der – eigentlich vom Gesetzgeber gewünschten – Insolvenzpläne, wie auch des noch einzuführenden vorgerichtlichen Sanierungsverfahrens dürfte sonst akut gefährdet sein.

 

 

 

Reinhard Willemsen

Rechtsanwalt

Partner

 

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Steuerrechtliche Aspekte